集体土地征收立法的现实困境

上月底，一部民间版《集体土地征收补偿条例》出炉，让公众的目光重又聚焦到农村集体土地的征收立法上来(见本报8月28日报道)。法律界和农村经济学界人士认为，这部条例的出台，对消除农村集体土地征收中的“灰色操作”，平衡各方利益，制衡政府在其中的“擅自作为”，都具有重要而迫切的意义。

　　一方面是民间呼唤条例出台的热情高涨，一方面却是这部条例无法逾越的现实鸿沟。专家认为，现行《土地管理法》作为上位法虽经多次修改，仍然存在多处与条例不相适应的矛盾条款，条例的最终出台和发挥作用，还需要在法律上理顺关系。

　　国务院来人

　　在王优银律师近期代理的多起征地纠纷中，国务院均派人前往当地调查，这在以前是很少见的北京律师王优银最早察觉“最高层面”对农村集体土地征收纠纷的态度变化，是从他代理的一起征地案件开始的。

　　张力(化名)是福建省福州市晋安区的一名普通居民，他的三层小楼建于1979年，2007年被福建省政府征收，用于建设一个商业开发项目。因认为补偿标准过低，去年11月，张力与福建省政府打起行政诉讼官司。案件审理过程中，他才从对方提交的答辩材料中，第一次看到了自家房屋所在土地被征收的批复文件。

　　被判败诉后，今年1月31日，张力向福建省政府提起行政复议，对方最终裁定维持自身之前做出的征地批复。

　　在当地的司法救济途径已经走到尽头，官司再往上打，就是国务院了。今年3月，身为张力代理人的王优银向国务院提出裁决申请，请求撤销福建省政府做出的征地批复。

　　申请书发出后，王优银并没有抱太大希望。作为一个专打行政诉讼和拆迁官司的律师，他之前代理过多起征地案件，也向国务院提出过裁决申请。根据以往经验，申请书一般都迟迟没有下文。如果再发一次申请催促，对方才会给当事人一个通知，一般都是维持原来的行政行为。在他代理的案子里，得到回复的只有不到十分之一。

　　对于被征地农民来说，国务院不但代表着“最高政府”，也意味着案件的最终裁决。

　　但是这次的情况出乎王优银的意料，申请不但有了回复，国务院还派人来到福州，就此事召开听证会。今年7月11日，国务院工作人员组织听证会，听取了申请人张力的意见、被申请人福建省政府的答辩，双方还进行了质证。听证会后，国务院工作人员虽未明确是否撤销原来的征地决定，但表态相关征地行为存在问题，建议地方政府与被征地人进行协调。

　　“国务院派人到地方进行调查，并责令地方政府协调，这在以往的征地纠纷中是很少见的。”王优银说，今年上半年他代理了福建和安徽的5起征地案件，都向国务院法制办提出了裁决申请，国务院均派人到了当地，接触了当事人并开了听证会，有的会在听证会后当面让地方政府协调解决，有的开完会没有表态，但会后地方政府自称“接到国务院指示”，主动来找当事人协调。王优银发现，只要是国务院派人出面调查的，基本都是地方政府做法有问题的案子。

　　王优银认为，这种变化是一个积极信号，“国务院从幕后走到台前，帮助老百姓解决问题，应该跟《集体土地征收补偿条例》要出台的信息有关。”法律界人士推测，这应该是国务院为拟定草案所做的准备。

　　何为公共利益

　　条例的一个重点内容是要对征地范围进行界定。在立法建议稿中，律师们圈定只有6类项目可以征收土地积极的信号还包括坊间传出的修法进展，来自国土资源部内部会议的消息显示，该部已经完成对《集体土地征收补偿条例》草案的修订，并报送至国务院法制办。按照程序，国务院下一步将把条例提交全国人大常委会审议通过，而后正式发布。

　　有消息称，条例的重点之一就是征地范围的界定。虽然我国现行法律将土地分为农村集体土地和城市国有土地两种性质，规定农村集体土地不能买卖、也不能进行非农建设，但国家为了公共利益可以强制性将土地收归国有。于是在实际操作中，各级政府只要强制性将农村集体土地变为国有土地，就有权将其在国有土地市场交易，用于各种非农建设，获取高额地价收入，公共利益的边界往往被无限扩大，几乎所有建设项目都可办理土地征收。随着城市化进程中建设用地需求的增加，农民抵制征地产生的冲突日益升级，各地因此酿出不少“血拆”事件。

　　在王优银等20位律师8月27日向国务院法制办递交的《集体土地征收补偿条例立法建议稿》中，他们将“国防和外交的需要”等六类项目列为出于公共利益可以征收的土地。建议稿同时提出，被征收人或者其他利害关系人如果对征收目的是否出于公共利益有异议，可向法院提起诉讼，法院应当对建设项目是否涉及公共利益进行审查。

　　王优银解释说，在实践中很多地方为了进行商业开发，打着公共利益的幌子进行征地，由于未确定具体用地项目，很难核实征地行为是否为了公共利益，他们拟定上述规定，要求严禁未确定具体建设项目即对集体土地进行征收，正是为了防止“公共利益”的范围被任意扩大。

　　曾参与国务院《国有土地上房屋征收和补偿条例》草案座谈的北京大学宪法与行政法研究中心主任姜明安表示，可以在法律上开辟另一条途径，通过不同的交易方式来区分用地目的，具有强制性的征收只针对公益性用地，是行政行为；非公益用地可通过交易获得，是民事性质的行为。

　　姜明安说，按照我国传统的土地管理模式，在用地人需要使用农村和城市郊区的集体土地时，无论是进行公益性建设还是进行经营性建设，都无需与土地所有权人进行市场交易，一律由政府向农民征收土地，政府通过征收将集体土地变为国有土地，然后用地人通过向政府交付土地有偿使用费，或者由政府无偿划拨取得土地使用权。这种土地管理制度不但严重侵害土地所有权人和土地使用权人的合法权益，而且使土地垄断在地方政府手中，导致官商勾结和腐败现象。

　　姜明安建议在《集体土地征收补偿条例》草案中，应该明确公共利益适用征收，非公共利益适用交易，并制定相应的土地交易法等配套法律。

　　补偿标准之争

　　有专家指出，改革的方向是发展土地市场，地方政府不能把发展建立在争夺土地、牺牲农民利益的基础上

　　此外，补偿标准也是《集体土地征收补偿条例》中广受关注的焦点。姜明安提出，征收补偿的途径应该是多元化的，包括交易的支付也可以有多种途径，现在的补偿方式是政府用土地，给农民货币补偿，对于能够运营的土地，如果农民可以用集体土地入股，就可以保证子孙后代的持续性收益，而不仅仅是保证三五年。在补偿原则上，应该包

　　括对被征收人房屋建筑物的一并补偿，保证被征收人的基本生活条件。

　　在目前征地补偿的分配中，地方政府常常在其中扮演了与农民对立谈判的角色。中国社科院农村发展研究所原所长张晓山认为，民间版《集体土地征收补偿条例》提出，除去征收拍卖必要费用外，土地出让金的95%交还被征收土地的村集体进行分配，这个提法虽好，但目前征地补偿的问题还要根据《土地管理法》来执行，因此很难行得通。

　　张晓山说，虽然目前看文件的提法是确保农民在土地增值中的收益权，但是补偿的分配最终涉及到一个大的利益格局：农民和政府、地方政府和开发商之间的利益分配。很多情况下是村干部和开发商、地方政府结成一个同盟，而农民被蒙在鼓里。村集体的干部本身是村民的代表，应该是村民的代理人，却往往成了村民的“主人”，使原来的集体经济在很多情况下变成了“干部经济”。所以涉及集体经济中的补偿分配，必须保证真正能监督干部的行为、监督集体经济资产的使用，关键是需要建立一个有效的制衡机制，能够保证村干部又是村民的带头人，但权力又受到制约。

　　地方政府与开发商利益上站到一起，从根本上是土地财政在起作用。国土资源部法律中心专家咨询委员会主任、中国政法大学教授王卫国表示，集体土地征收制度未来的改革方向应当是限制土地财政，发展土地市场，地方政府不能继续依赖于土地财政和土地垄断模式，把发展建立在争夺土地、牺牲农民利益的基础上，而是要在互利共赢的基础上，让农民参与开发、受益于开发，政府则通过税收、产业振兴和增加就业来间接受益。

　　与上位法的矛盾

　　专家称如果《土地管理法》不先行修改，出台的条例有可能造成“一搞就违法”的情况不过在学界人士看来，《集体土地征收补偿条例》的出台仍存在法律框架下的难题。张晓山认为，这个条例首先存在一个立法目的和立法依据的问题，我国的《土地管理法》从颁布到现在已经有较长时间，实践证明有些条款已经不适宜现在的形势。而要依据这个《土地管理法》来制定《集体土地征收补偿条例》，显然会存在一些矛盾和问题，如果《土地管理法》不改，出台条例恐怕很难理顺关系。

　　张晓山认为，从逻辑和法理上来讲，先对《土地管理法》进行修订，在此基础上再出台《集体土地征收补偿条例》可能有比较好的效果，这是一个上位法和其他法律之间关系的问题。

　　《集体土地征收补偿条例》作为一部行政法规，位阶是否足够高也是争议的一个焦点。姜明安说，按照《立法法》第八条第六项规定，对非国有财产的征收必须制定法律。《立法法》同时规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，也需要通过制定法律来解决，从这两条来看，对集体土地征收只制定条例是不行的。虽然全国人大及其常务委员会有权授权国务院，可以根据实际需要对其中的部分事项先行制定行政法规，但是仍然需要以《土地管理法》为依据，而两者之间的矛盾极易造成“一搞就违法”的情况，因此《土地管理法》的修订必须先行完成。(记者 王秋实)