对政府在城市更新中角色定位的法律思考

原文转载自：熊德洲 房地产法律前沿

深圳现行的城市更新和棚户区改造政策，主要载体是《深圳市城市更新办法》及其实施细则，和《深圳市棚户区改造项目界定标准》（深建规〔2016〕9号）以及《深圳市人民政府关于加强棚户区改造工作的实施意见》（深府规〔2018〕8号）；还有很多技术性和程序性的规定，仍散见于大量的市、区政府及各职能部门发布的规范性文件之中。从这些众多的政策性文件中，可以看出深圳的城市更新政策呈现出以下几方面特征：

➤（一）在表现形式上，除《更新办法》系以市政府第290号令的形式（即政府规章）出现外，包括实施细则在内的其他所有关于城市更新和棚户区改造的政策，均是以市政府、市政府办公厅、市规土委、市住建局、区政府（含新区管理机构）、区城市更新职能部门等政府机构发布的规范性文件来体现。

据2016年有关媒体报道，市人大常委会已决定将“深圳经济特区城市更新条例”在当年的立法计划中由“预备项目”调整为“拟新提交审议项目”，并作为重点立法项目加快立法步伐。市人大已将城市更新中房屋拆迁法律问题研究，委托给中国社科院法学所研究论证①。 按政府立法程序，该条例将由市法制办征求意见和修改完善，经市政府常务会议审议通过后，再以政府议案形式提交市人大常委会会议审议。目前，该项立法进程如何，尚未可知。

➤（二）在内容上，行政因素对更新过程的干预作用日渐加强。《更新办法》2009年出台时，曾明确提出了“政府引导、市场运作”等原则，但在实践中，通过颁行各类不同层级的规范性文件，政府行政因素对城市更新的作用正在逐步加强，似乎已由“政府引导”向“政府主导”转变。2012年《更新办法》实施细则颁行后，不仅在综合整治、功能改变类更新项目上由区政府主导实施，而且在拆除重建类更新项目上，也允许政府可以通过征收、收购等方式对更新单元内用地进行整合，并成立、授权城市更新实施机构具体实施；本由市场主体通过房地产作价入股、签订搬迁补偿安置协议、房地产收购等方式，已取得项目拆除范围内建筑面积占总建筑面积90%以上且权利主体数量占总数量90%以上房地产权益的项目，也可申请由政府组织实施该项目。

2016年10月15日，在“强区放权”改革的背景下，深圳市政府发布了《深圳市人民政府关于施行城市更新工作改革的决定》（市政府令第288号），将原由市规划国土部门及其派出机构依法行使的有关城市更新的部分行政职权，通过委托或授权方式调整至各区（含新区管理机构）行使。这对各区政府在机构设置、人员配备以及办事程序和规则上提出了更高要求。为方便新设机构及其工作人员办事有章可循，提高工作效率，避免行政失误，各区政府均根据《更新办法》及其实施细则的规定、以及市政府办公厅、市规土委等部门下发的相关政策文件，制定了各区的更新实施办法及有关专项规定，但在内容上基本大同小异。

据有关机构统计，仅2017年，市、区政府及其职能部门就先后出台了40个城市更新政策性文件② ，内容涉及城市更新的各个方面，其中，2017年1月1日起开始施行的《关于加强和改进城市更新实施工作的暂行措施》（深府办〔2016〕38号）是最全面的一份。在其提出的逾30项更新政策措施中，有多项是关于准入条件设定（如合法用地占比、建筑物建成年限、更新意愿占比等）、明确无偿移交政府筹备用地、公共配套设施和“两房”（保障性住房和创新人才公寓住房）建设比例的规定。从拟定更新单元计划、编制更新单元规划，到征集更新意愿、签订搬迁安置补偿协议，再到更新项目用地使用许可、签订更新用地土地使用权出让合同，几乎每一个环节都有政府“政策性要求”在发挥着作用。

➤（三）在国家高度重视“棚户区改造”工作的背景下，深圳老旧住宅区的改造除仍采用综合整治方式的以外，正逐步完成从城市更新模式下的拆除重建向棚户区改造模式下“拆旧建新”的转变。在棚改规则下，政府明确强调以公共利益为目的，采取政府主导，以人才住房专营机构为主，其他企业可以参与的模式。在该等模式下，对老旧住宅区内不能通过协商方式达成搬迁补偿协议的房屋，政府可以根据公共利益的需要决定依法征收。其中的“政府主导、专营、征收”等关键词，已明确界定了“棚户区改造”与“城市更新”的区别。此即意味著深圳市未来在广义的城市更新和发展进程中，将同时并行两种不同的“旧改”模式。

其实，严格说来，无论是城市更新下的拆除重建，还是棚户区改造下的拆旧建新，对特定城市建成区 (包括旧工业区、旧商业区、旧住宅区、城中村及旧屋村等) 的原有权利人而言，其利益需求应该都是一样的。如何定位、协调、平衡好政府、原权利人和其他市场主体之间的权利义务关系，是政府、立法机关在制定法规、政策过程中需要审慎考量的问题。

无论是城市更新，还是棚户区改造，都是对已出让或已利用的存量土地进行二次开发利用的活动，必然涉及对原有用地规划及工程规划进行相应或必要的调整，涉及对原房地产权利人土地使用权及建筑物所有权权益的调整、置换或补偿，还涉及到对参与该等活动的投资者或开发商合法权益包括合理利润的保护。据此，政府、原权利人和投资者是参与城市更新或改造活动最基本的三方主体，既有共同的目标，也有各自的利益需求。

在城市更新或棚户区改造活动中，政府具有多重身份：

首先，作为国有土地所有者的权益代表，负有依法依规利用土地，提高土地利用效率，保障国有土地保值增值的责任。在此利益需求下，如何依法定程序制定、调整和完善城市总体规划和土地利用总体规划，并据此编制相应的控制性详细规划、必要的修建性详细规划和各专项规划，以及在规划确定的土地利用条件基础上，依法定程序和方式出让或出租土地使用权，这应当是政府可以充分考量并利用的调节手段。

（1）加强更新单元规划和棚改专项规划的规范和指导作用。在深圳城市更新和棚改活动中，政府可以充分利用城市更新单元规划或棚改项目用地规划的编制和审批，来实现政府作为国有土地所有者代表的目的。现行《更新办法》即明确要求法定图则应当对其规划范围内城市更新单元的范围、应当配置的基础设施和公共服务设施的类型和规模、城市更新单元的规划指引等内容作出规定。依此思路，市、区政府甚至可以考虑依职权将辖区范围内法定图则划定更新单元范围的区域，依规划指引和公建配套设施要求，聘请专业机构统一编制各更新单元规划或棚改规划，现行政策要求的应返还的储备用地比例、公建配套设施标准、保障性住房、创新性人才公寓比例等等，均可作为项目用地条件在专项规划中明确。在该等专项规划依法定程序生效后，即予以公开。实施主体无论通过何种方式产生，都需受该专项规划的约束，并在重新签订更新或棚改项目用地使用权出让合同时予以明确约定。

（2）通过地价杠杆合理调节更新用地不同业权关系。作为有偿使用国有建设用地的对价，地价的作用在城市更新或棚改活动中应有更大的空间。在专业技术人员依专业标准测定的基础上，政府可根据更新/棚改专项规划的要求，结合更新/棚改之前土地利用的现状和更新/棚改之后土地利用的结果，分别确定地价计收的指导标准，并在官网上公布，供城市更新或棚改参与者参考。

2016年11月12日，《更新办法》以市政府第290号令重新发布时，将原办法中有关地价计收的条款全部删除，仅增加了一条原则规定，即“城市更新项目地价计收的具体规定，由市政府另行制定”（第四十四条），但之前颁行的实施细则尚未做相应修改，仍保留了有关地价计收的专节规定（第三章第四节）；2017年1月1日起开始施行的《关于加强和改进城市更新实施工作的暂行措施》（深府办〔2016〕38号）也有很多基于公告基准地价上下浮动的规定；由市规土委于2017年先后印发的《关于规范城市更新实施工作若干问题的处理意见（一）》和《关于规范城市更新实施工作若干问题的处理意见（二）》，又都有关于地价测算和计收的指引性规定。在此条件下，针对不同土地利用现状和重新调整后的规划利用条件和要求，就规划确定的更新单元或棚改区域的土地利用确定计收不同标准的地价，理论上是可以提前确定并予公开发布的，并不因实施主体或申报主体不同而有所差别。

其次，作为地方政府，深圳市、区政府（含新区管理机构）还负有城市行政管理者的职责，需要按照依法治市、依法行政的基本要求，通过各种行政管理方式，实现其在经济、科学、文化、教育、医疗、养老、环境保护等领域的各项目标，为行政相对人或每一位市民提供公平参与、平等发展的机会和安全、服务保障。在此条件下，政府有权通过行政决定、行政许可、行政处罚、行政强制措施及其他一些具体行政行为来行使管理职能，但都必须在法律、法规所赋予的权限范围之内，并接受立法机关、上级政府及行政相对人或市民的监督。

在城市更新或棚改项下，政府的角色应更多是制定并发布规则，指导和引导原权利人及其他参与者按照既定的更新或棚改规则，通过法律途径和市场手段来组织实施，减少直接干预。

（1）在法律、行政法规规定的范围内，合理确定公共利益的边界。无论是现行《更新办法》实施细则，还是市政府办公厅发布的《深圳市人民政府关于加强棚户区改造工作的实施意见》，均将老旧住宅区改造列为应由政府主导实施的公共利益范畴，其直接依据应当是2011年1月21日公布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）。该条例第八条列举了几类属于“公共利益”的情形，其中的第（四）项“由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要”和第（五）项“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”，均直接表明系“由政府组织实施”；其他几种公共利益情形分别是：国防和外交的需要；由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

其实，国务院第590号令所称“旧城区改建”，主要是从实施城乡规划角度提出来的，与其他列举的如国防、外交、能源、交通、水利等基础设施建设以及科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的建设还是有所区别的，其最大的不同点在于：

但无论是国务院第590号令，还是深圳市政府第292号令，均没有对“公共利益”的概念包括内涵和外延作出明确的界定，仅采取列举的方式说明了几种符合公共利益的情形。依法理，公共利益指向的应是不确定对象的利益，所谓“公共”，并非指“大多数人”或“多数人”。无论人数多少，只要是确定对象（人）的利益，即属于个体利益或若干个体利益，而公共利益并非个体利益的简单相加。如仅仅因为老旧住宅区的更新或棚改涉及的业主众多而将其归属于公共利益范畴，则可能导致政府行政管理行为被所谓“多数人”的个体利益绑架，增加政府行政管理决策失误的风险，这是立法机关需要审慎研究的问题。

（2）通过制定和发布规则、标准，提供相应的服务来实现行政管理目标，避免陷入“既当运动员，又当裁判员”的尴尬情形。

现行城市更新和棚改规则均允许区政府主导实施老旧住宅区的拆除重建或棚改，在有关实施细则或实施意见中，或直接将区政府设定为申报主体，或准许区政府成立、授权相关城市更新实施机构具体实施；或直接由区政府主导，以“人才住房专营机构”为主具体实施棚改。这些政策规定，在特定的条件下或可提高更新或棚改的效率，但同时也会提高政府的行政成本，增加政府依法行政的难度和风险。事实上，只要有明确的规则、公开的信息和对等的服务，由其他市场主体来组织实施城市更新或棚改，可能比由政府成立的实施机构或“人才住房专营机构”更加专业和高效，也更方便政府监督、检查或评估。

在城市更新或棚改领域，政府除通过更新单元专项规划或棚改专项规划、更新或棚改项目用地地价测算和计收标准体系等进行调节外，有一些服务性的工作，可以由政府统一安排：

对更新或棚改项目范围内的老业主或权利人而言，其身份也是多重的。

首先，其作为名下房地产的合法权利主体，依法享有占有、使用、处分和收益的权利，并受法律保护；未经其本人同意或允许，任何单位和个人均不得强迫其改变、放弃或处分其物权。

其次，其作为国家公民，同时作为城市市民或居民，当政府基于公共利益需要决定征收其房屋时，其有义务配合并执行，但有权主张并要求获得合理的补偿。对其认为不合理的补偿决定，有权通过法律途径寻求行政和司法救济。

再次，如果老业主或原权利人的物权属于建筑物区分所有权，则其权利的行使，应当受到建筑物区分所有权本身的约束和限制。根据《物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”的相关规定，作为区分所有权人，

据此，《物权法》事实上已经明确规定了老旧住宅区的改建、重建事项，并将其决定权授予业主大会或业主委员会，“由业主共同决定”且满足法定比例或条件的，该等决定对区分所有权人具约束力。

2009年3月23日，最高人民法院审判委员会第1464次会议通过了《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]7号），自2009年10月1日起施行。该司法解释明确规定：

在此情形下，如果老业主或原权利人就老旧住宅区拆除重建或棚改事项对业主大会或业主委员会作出的决定有不同意见，甚至产生争议或纠纷，完全可以通过司法途径主张权利。

各级政府可以利用其行政管理的有利条件，指导或协助建筑区划内的住宅区商业区等建筑区域依法注册成立业主委员会，制订业主大会标准流程，发布业主公约示范文本，指导或引导老旧住宅区业主依法就住宅区拆除重建或棚改形成合法有效决定。当某一具体的更新或棚改项目因业权争议或纠纷而受到影响时，政府及其职能部门完全可以依法履行职责，引导当事人通过法律途径解决。在业主大会或业主委员会关于住宅区拆除重建或棚改的决定未被依法认定为非法或无效之前，政府即应认可其效力，并据以作出相应的行政行为。

现行政策所规定的城市更新“双100%”比例要求（参见深府办〔2016〕38号文），严格说来是不符合物权法规定的，有必要通过立法予以纠正。